Após as inovações feitas no programa de financiamento estudantil por meio de lei, no final do ano de 2017, muitas dúvidas têm sido levantadas em relação às possíveis desvantagens da adesão à nova versão do FIES.
No âmbito econômico-financeiro o aumento do valor das garantias, a criação de um boleto único de pagamento pelo aluno e a alteração na forma dos reajustes têm sido apontadas como problemas que podem inviabilizar a participação das instituições de ensino superior (IES) no programa.
No campo jurídico, que é foco principal deste artigo, também existem alguns problemas. Dentre eles, são especialmente preocupantes os seguintes: a incerteza em relação à condição de garantidoras das IES; a quebra da regra geral de reajuste das mensalidades escolares (“encargos educacionais” na linguagem técnica); e o risco de extensão das condições do FIES aos demais estudantes.
Na condição de agente garantidores, as Instituições de Ensino – suas mantenedoras, na verdade – sofrem um aumento de responsabilidades e custos desde 2010. Naquele ano, o percentual de 25% de risco imposto aos agentes financeiros por meio do Art. 5º, VI, “a”, da Lei do FIES foi excluído pela Lei 12.202/2010 e foi criado o Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo (FGEDUC). Em 2012 o FGEDUC passou a consumir recursos mensais que chegaram a 6,5% antes da norma de 2017 e as modificações trazidas neste último ano impuseram um aporte variável ao novo fundo, o FG-Fies, que se inicia no patamar de 13%.
A regra, agora, é a seguinte:
Neste caso, o problema é que, além da elevação imediata do percentual de repasse, há uma evidente incerteza em relação aos aportes a partir do segundo ano. As Instituições de Ensino ficam pendentes de questões que dependem apenas parcialmente de sua própria conduta, como a inadimplência e a evasão.
Considerando o contrato do novo FIES como um contrato administrativo entre as IES, os estudantes, a União e os bancos financiadores, ou seja, considerando que contrato FIES se afastou do conceito simples de financiamento de um banco à um estudante, que seria independentemente das obrigações entre estudante e IES, é possível imaginar a aplicação da teoria do equilíbrio econômico-financeiro em relação ao ônus cada vez maior imposto às Instituições de Ensino.
Importante dizer que o fato da adesão ao FIES ser facultativa não pesa a favor da União porque, em se tratando de recursos públicos, a distribuição deveria ser isonômica, sendo assim, não pode ser instituído um financiamento aberto apenas às IES que possuam melhores condições financeiras, em virtude de uma margem de lucro maior nas mensalidades ou de uma base maior de alunos pagantes. Portanto, há um problema legal de má distribuição do FIES ou, sob outro aspecto, um risco jurídico de que algumas IES acabem aderindo ao programa por necessidade, sem considerar os ônus que assumirão a partir do segundo ano dos contratos novos.
Além disso, como o FG-Fies custeia toda a inadimplência do FIES – de forma exclusiva em alguns casos e concomitantemente às garantias dos estudantes em outros casos – as IES aparentemente estão assumindo uma parcela maior do risco dos contratos já existentes. Até o momento esse efeito não se tornou claro, mas caso exista uma elevada inadimplência o problema jurídico da modificação das condições de risco face aos contratos já firmados – e até aos já concluídos – poderá e deverá tornar-se outro problema jurídico.
Outra questão relevante do novo FIES é a quebra da regra geral de reajustes.
A Lei 9.870/1999, apesar de ser tratada como “lei de reajustes”, possui um duplo sistema de aumento anual de preços: por revisão ou por reajuste (a norma cita, no Art. 1º, § 6º, “cláusula contratual de revisão ou reajustamento do valor das parcelas da anuidade ou semestralidade escolar”). O reajuste, na literatura clássica dos contratos administrativos, decorre da aplicação automática de índices econômicos. A revisão, também para os estudiosos da área, é uma alteração do contrato decorrente de desequilíbrio econômico-financeiro. No caso dos contratos educacionais não havia regra restritiva para reajuste por índice, mas havia uma regra clara para revisão, que deveria ser feita com base em planilha que demonstrasse a defasagem da relação entre receitas e despesas (Art. 1º, § 3º, da Lei 9.870/1999).
Agora, a planilha não poderá mais ser usada para os contratos dos alunos FIES (Art. 2º, § 7º e Art. 4º, § 15, da Lei 10.260/2001, modificada em 2017, e Resolução CG-Fies 11/2017), ficando permitida, entretanto, a aplicação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor Amplo, IPCA, divulgado pelo IBGE.
A partir de 2018, o aumento anual de preço será determinado desde o início do contrato e obedecerá ao percentual estabelecido pela instituição de ensino superior incidente sobre o IPCA, sendo vedada a incidência da revisão prevista na Lei 9870/1999. Nesse cenário, as IES, diante da incerteza, podem ser obrigadas a estipular percentuais elevados de reajuste, causando perdas para os estudantes do FIES. Por outro lado, se estipularem valores baixos, os aumentos de custos por reajuste de salários – comumente estipulados entre 5% e 10% ao ano – ou por ampliação de infraestrutura dificilmente serão factíveis.
Juridicamente, o impasse resultante da aplicação prévia de índices de preço aos contratos de longa duração – contratos relacionais, na terminologia mais moderna - tende a gerar problemas. A título de exemplo vale citar a possibilidade do uso da “função social do contrato” para afastar os índices, bem como a discussão com base na lesão ao consumidor em face da desproporção de prestações (Art. 6º, V, do CDC). Nos dois casos, as IES sofreriam com ações de estudantes que, anos depois de iniciar seus estudos, poderiam discutir os percentuais de reajustes que fossem muito elevados. Noutro sentido, se os percentuais sobre o IPCA resultassem em uma correção que não cobrisse os custos dos serviços, as IES poderiam discutir os valores com base na teoria do equilíbrio contratual ou na teoria da imprevisão, temas amplamente analisados pelo Poder Judiciário em relação a atos administrativos e normas de cunho financeiro, como as novas regras do FIES.
Diante desse panorama, parece evidente que a mudança na forma de reajuste, com a supressão da revisão por planilha e a imposição da aplicação do IPCA, deve criar problemas jurídicos.
Por fim, o Direito do Consumidor e até mesmo o Direito Civil indicam a possibilidade de discussão sobre a extensão dos benefícios do FIES para os demais estudantes.
Esse é um problema causado pela criação de um regime especial para os alunos do FIES. Em termos concretos, como o FIES é apenas um programa de financiamento, não deveria interferir nos contratos educacionais, ou seja, no pacto financeiro entre as Instituições de Ensino e os alunos. Sendo assim, em tese, é injustificada a diferença gerada a favor dos estudantes beneficiários do programa.
Além disso, tornar-se-á difícil justificar porque um estudante paga R$ 1.000,00 de mensalidade por seu curso e outro, que já tem benefícios maiores do Estado, paga R$ 750,00 (considerando o percentual de repasse ao FG-Fies). E, com o passar dos anos, será mais complexo ainda justificar uma distinção maior, decorrente de reajustes diferenciados para os dois grupos. De fato, a situação pode chegar ao absurdo dos estudantes não beneficiados, que terão mensalidades mais elevadas, subsidiarem diretamente os estudos dos alunos FIES. Tal desequilíbrio, mais uma vez, pode gerar demandas judiciais em face das IES.
Neste último caso, cabe salientar que o risco jurídico das instituições é amenizado em razão de uma regra inserida em 2016 na renovada Lei do FIES, que garante às IES o direito de praticar valores diferenciados para alunos financiados pelo FIES, desde que em valor menor a favor deste:
Art. 4º-A. A instituição de ensino poderá praticar valores de encargos educacionais diferenciados a menor em favor do estudante financiado, vedada qualquer forma de discriminação em razão da concessão do benefício.
Parágrafo único. O benefício de que trata o caput deste artigo se estende ao valor da mensalidade pago diretamente pelo estudante à instituição de ensino.
Contudo, em se tratando de Direito do Consumidor, a incerteza jurídica persiste.
Em resumo, as novas regras do FIES criam – ou agravam – algumas questões jurídicas que devem ser sopesadas no momento da adesão ao programa. Talvez por isso, há uma percepção generalizada de que o programa não é suficientemente vantajoso para as IES e, devido a problemas como a redução de carência, talvez não o será também para os estudantes. Ambos, entretanto, são tentados, por falta de tempo ou excesso de marketing, a aderir ao novo formato do FIES.
Edgar Gastón Jacobs Flores Filho
Advogado e Consultor em Direito Educacional
Doutor em Direito Privado e Mestre em Direito Econômico
